Bij arrest van 22 juni 2017 heeft het Europese Hof van Justitie een streep gezet door de in Nederland toegepaste praktijk van de pre-pack-/flitsfaillissementen.

Wat is een pre-pack-/ flits faillissement? Het hof omschrijft het als volgt:

Daarbij stelt een rechtbank een „beoogd curator” aan, die voorafgaand aan het faillissement meewerkt aan het voorbereiden van een activa-transactie, die deze curator direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer brengt.
In het kader van die pre-pack stelt de rechtbank tevens een beoogd rechter-commissaris aan.

Voorbeelden van een succesvolle pre-pack zijn Het Ruwaard van Putten ziekenhuis, Marlies Dekkers en Champignonkwekerij Prime Champ.
Minder succesvol waren de pre-packs van De Schoenenreus, De Harense Smid en nu uiteraard de kinderdagverblijven van Estro/Small Steps, de pre-pack die tot deze uitspraak van het Hof heeft geleid.

De uitspraak van het Hof (een zgn. prejudiciële beslissing) impliceert dat ook bij pre-pack de beschermingsregelingen voor de werknemers in het kader van “overgang van onderneming” in acht moeten worden genomen. In de Nederlandse rechtssfeer betreffen dat de regelingen van art. 7: 662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek.

Heel in het kort impliceert de wettelijke regeling dat bij overgang van onderneming in principe alle arbeidsovereenkomsten van de overgenomen onderneming en de in die arbeidsovereenkomsten opgenomen primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden, voortgezet worden door de overnemende partij/verkrijger.

In de (nu voormalige?) pre-pack praktijk ging men er echter vanuit dat bij een dergelijke overname deze wettelijke beschermingsbepalingen voor de werknemers niet golden, en werden op die grond arbeidsovereenkomsten niet voortgezet/beëindigd, salarissen aangepast (verlaagd) en secundaire arbeidsvoorwaarden versoberd.  Dat alles om een doorstart na faillissement in min of meer afgeslankte vorm mogelijk te maken.

Voor de werknemers die aldus hun baan konden voortzetten bij de aldus voortgezette onderneming (al dan niet met inleveren van loon en/of secundaire arbeidsvoorwaarden) is zo’n doorstart ‘next best’ omdat ze anders door het faillissement sowieso hun baan kwijt waren. Voor de werknemers die niet in de doorstart meegingen was het natuurlijk een hard gelag omdat zij op een zijspoor werden afgevoerd.

Het hof heeft nu geoordeeld dat bij pre-pack de betreffende beschermingsregelingen (voor Nederland dus de art. 7: 662 e.v. BW) ‘gewoon’ van toepassing zijn. Dat betekent dat werknemers in het kader van een pre-pack hun rechten behouden c.q. hun rechten van rechtswege zijn overgegaan op de verkrijger/overnemende partij. Deze implicaties zijn van dwingend recht: daarvan mag/kan niet worden afgeweken.

Wat zijn de gevolgen van deze uitspraak van het Hof?

De gevolgen zijn nog niet te overzien, want de Nederlandse rechter moet daar nog over oordelen. Maar de gevolgen lijken verstrekkend te zijn:

• Werknemers die in het kader van een pre-pack zijn ontslagen: wellicht is dit ten onrechte gebeurd. Deze werknemers hebben waarschijnlijk een aanspraak op de doorgestarte onderneming/verkrijger.
• Werknemers die weliswaar hun baan hebben behouden maar salaris en/of secundaire arbeidsvoorwaarden hebben ingeleverd; wellicht is ook dit ten onrechte gebeurd en bestaat er mogelijk een aanspraak op hun ‘oude’ loon plus emolumenten bij de doorgestarte onderneming/verkrijger.
• Ondernemers die in een pre-pack de onderneming hebben gekocht en nu geconfronteerd worden met mogelijke aanspraken van (oud)werknemers: die zullen de verkopende partij mogelijk kunnen aanspreken, wellicht de betrokken adviseurs en wellicht zelfs de Nederlandse staat nu zij in goed vertrouwen zijn uitgegaan van een solide constructie.

Hoe dit alles gaat uitpakken is niet goed te voorspellen. Maar het is wel verstandig u te laten adviseren over uw mogelijke rechten en verplichtingen. Indien u meent aanspraken uit hoofde een pre-pack te hebben, dan is het zaak daar actie op te ondernemen want veel van deze aanspraken verjaren na 5 jaar: het lijkt verstandig om die verjaring zo spoedig mogelijk te stuiten.

Wilt u meer weten? Neem dan contact op met w.groustra@wintertaling.nl